近日，《“十四五”現(xiàn)代能源體系規(guī)劃》的出臺讓“風光大基地”成為炙手可熱的名詞。相比整縣光伏、分布式和單個項目的申報，風電光伏大基地市場成為各企業(yè)爭先搶灘的“新寵”。2022~2023年，作為整個新能源投資板塊最主要的驅(qū)動力之一，風光大基地項目在投資過程中該如何防控法律風險成為業(yè)界關注的焦點。日前，中能傳媒記者就這一問題，專訪了北京市煒衡律師事務所律師王小菊。
記者：目前，風光大基地的合作開發(fā)模式都有哪些？
王小菊：在風光大基地的開發(fā)建設過程中，由于很多地方政府要求新能源企業(yè)附帶產(chǎn)業(yè)配套，直接衍生出了“合作開發(fā)”的模式。即，由央企申請指標，央企、地方國企、私企成立混合所有制公司具體操作，混合所有制企業(yè)成立SPV公司（夾層公司、特殊目的公司），夾層公司成立多個全資子公司申請路條。之后由央企作為項目公司的大股東主導項目招標、建設和運營。這樣一來，就需要重點關注合資公司股權比例、產(chǎn)權、EPC招標、關聯(lián)交易、股轉(zhuǎn)或者減資等問題。
舉例來說，A為央企國企或有實力的頭部企業(yè)，作為牽頭人（二級公司）申請指標，B為有資源優(yōu)勢的私營公司，二者成立合資公司C（三級公司）。該合資公司由A作為控股股東，C成立特殊目的SPV公司D，D成立全資子公司E申請路條。E、F、G等為項目公司進行光伏、風電等新能源項目的具體投資、建設、運營。這就是現(xiàn)在較為流行的“合作開發(fā)”模式。
記者：合資公司是否可以同股不同權？
王小菊：從這種“合作開發(fā)”模式我們可以看出，合資公司C由兩個股東A、B根據(jù)《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）組建。
在實踐中，這一類型的混改公司，股東B持有較好的優(yōu)勢資源，在合作中想擁有更多的股東權利，即同股不同權。
根據(jù)《公司法》第四十二條“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規(guī)定的除外”。該條規(guī)定了股東根據(jù)出資比例行使權利。但同時也約定了例外情形“公司章程另有規(guī)定的除外”，也就是說公司章程可以約定同股不同權。
至于股東分紅、認購新增資本時，根據(jù)《公司法》第三十四條約定“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資”。同時，該條也規(guī)定了但書情形，即“全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外”。
由此可見，關于股東同股不同權的約定，從《公司法》層面看可行。
但是，針對國有混改公司，即舉例中提到的C公司，還需要遵循《國務院關于國有企業(yè)發(fā)展混合所有制經(jīng)濟的意見》（國發(fā)〔2015〕54號）第十七條關于混合所有制企業(yè)法人“同股同權”的規(guī)定，混合所有制企業(yè)要建立健全現(xiàn)代企業(yè)制度，明晰產(chǎn)權，同股同權，依法保護各類股東權益。
從法律位階上看，《國務院關于國有企業(yè)發(fā)展混合所有制經(jīng)濟的意見》雖然低于《公司法》，但屬于國有企業(yè)發(fā)展必須遵循的規(guī)范性文件。在央企審計的公告中，涉及國有資產(chǎn)流失的問題多在投資決策、產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓范圍，所以，同股不同權很有可能被認定為國有資產(chǎn)流失。
因此，我認為在混合所有制企業(yè)中要盡量避免出現(xiàn)同股不同權的情形。
記者：在您看來，合資公司是否必須進行產(chǎn)權登記？
王小菊：首先必須弄清楚什么是產(chǎn)權登記。根據(jù)《國家出資企業(yè)產(chǎn)權登記管理暫行辦法》（國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會令第29號）第二條規(guī)定，國家出資企業(yè)產(chǎn)權登記（簡稱產(chǎn)權登記）是指國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構對本級人民政府授權管理的國家出資企業(yè)的產(chǎn)權及其分布狀況進行登記管理的行為。
所以，國家出資企業(yè)、國家出資企業(yè)（不含國有資本參股公司）擁有實際控制權的境內(nèi)外各級企業(yè)及其投資參股企業(yè)，應當納入產(chǎn)權登記范圍。
《國家出資企業(yè)產(chǎn)權登記管理暫行辦法》在作出上述規(guī)定的同時指出了“實際控制權”，即指國家出資企業(yè)直接或者間接合計持股比例超過50%，或者持股比例雖然未超過50%，但為第一大股東，并通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)嶋H支配企業(yè)行為的情形。
同時，上述暫行辦法還規(guī)定了進行產(chǎn)權登記的例外情形：企業(yè)為交易目的持有的下列股權不進行產(chǎn)權登記：
也就是說，如果炒股和一年內(nèi)為出售而持有的其他股權，可不進行產(chǎn)權登記。因此，在風光新能源大基地項目開發(fā)建設過程中，為了混改企業(yè)更為靈活，會成立特殊目的公司，即SPV公司，此時的SPV公司如果在“近期內(nèi)（一年以內(nèi)）”為出售而持有，則可以豁免進行產(chǎn)權登記。
在實踐中，國企控股的光伏企業(yè)為了避免涉嫌倒賣“路條”行為設置的SPV夾層公司，如果項目在“近期內(nèi)（一年以內(nèi)）”建成并轉(zhuǎn)讓股權，就可以不進行產(chǎn)權登記。之前提到的合作開發(fā)模式中，D公司在其設立一年內(nèi)，如E公司項目順利建成并網(wǎng)后，C公司轉(zhuǎn)讓其持有的D公司股權，不需登記獲得產(chǎn)權證。
記者：您認為，國有股權該怎樣轉(zhuǎn)讓？
王小菊：實踐中很多項目采用“預收購”模式進行換主經(jīng)營，所以在公司D、E運營過程中，將會涉及公司的股權轉(zhuǎn)讓問題。這時股轉(zhuǎn)分為兩種模式，一是股東內(nèi)部之間轉(zhuǎn)讓，二是向股東之外的第三方轉(zhuǎn)讓。這兩種模式中，轉(zhuǎn)讓的股權又分為國有性質(zhì)股權和其他性質(zhì)股權。
如果轉(zhuǎn)讓其他股權，比如之前提到的合作開發(fā)模式中B公司持有的C公司股權，則適用《公司法》關于有限責任公司股權轉(zhuǎn)讓的規(guī)定“股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權”。當然，《公司法》也規(guī)定了但書條款，即“公司章程對中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法股權轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。
如果轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)部分股權，除了遵守公司章程約定和《公司法》規(guī)定外，則還需遵守《企業(yè)國有資產(chǎn)法》《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（國資委、財政部令第32號）等規(guī)定。
前提是進場交易?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)法》規(guī)定產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓原則上通過產(chǎn)權市場公開進行。而且除按照國家規(guī)定可以直接協(xié)議轉(zhuǎn)讓的以外，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應當在依法設立的產(chǎn)權交易場所公開進行。
目前，進場交易還有兩種豁免情形，即可以采取“非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式”?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》第三十一條，以下情形的產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓可以采取非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式：（一）涉及主業(yè)處于關系國家安全、國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關鍵領域企業(yè)的重組整合，對受讓方有特殊要求，企業(yè)產(chǎn)權需要在國有及國有控股企業(yè)之間轉(zhuǎn)讓的，經(jīng)國資監(jiān)管機構批準，可以采取非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式；（二）同一國家出資企業(yè)及其各級控股企業(yè)或?qū)嶋H控制企業(yè)之間因?qū)嵤﹥?nèi)部重組整合進行產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓的，經(jīng)該國家出資企業(yè)審議決策，可以采取非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式。
如果不屬于這兩種豁免情形，《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》規(guī)定“履行出資人職責的機構、國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)轉(zhuǎn)讓其對企業(yè)各種形式出資所形成權益的行為（企業(yè)產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓）”均需進場交易。
在非公開協(xié)議方式文件中“轉(zhuǎn)讓方、受讓方和轉(zhuǎn)讓標的企業(yè)的國家出資企業(yè)產(chǎn)權登記表（證）”就是之前所說過的產(chǎn)權登記證。雖然《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》對進場交易是否需要提交“轉(zhuǎn)讓標的企業(yè)的國家出資企業(yè)產(chǎn)權登記表（證）”進行了模糊處理，然而在實踐中，各大產(chǎn)權交易所的交易清單規(guī)定不盡一致，但是大部分進場交易的公司均需提交轉(zhuǎn)讓標的企業(yè)的國家出資企業(yè)產(chǎn)權登記表（證）。
記者：在風光大基地開發(fā)階段，企業(yè)應如何避免關聯(lián)交易？
王小菊：理解關聯(lián)交易就要先搞懂什么是關聯(lián)方和關聯(lián)關系。
對于關聯(lián)關系，《公司法》《企業(yè)會計準則第36號》都進行了相關規(guī)定?！吨腥A人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》（以下簡稱《企業(yè)國有資產(chǎn)法》）第四十三條規(guī)定，關聯(lián)方是指本企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員及其近親屬，以及這些人員所有或者實際控制的企業(yè)?！豆痉ā返诙僖皇鶙l規(guī)定，關聯(lián)關系是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關系，以及可能導致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關系。《企業(yè)會計準則第36號》第三條規(guī)定，一方控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，構成關聯(lián)方。
可見，法律和財務對關聯(lián)關系的認定主要表述為“控制”：法律上“控制”包括直接控制與間接控制，財務上“控制”為直接控制與共同控制。
對于關聯(lián)交易，《公司法》并沒有進行明確規(guī)定。
而在《企業(yè)會計準則第36號》第七條明確定義了關聯(lián)方交易，是指關聯(lián)方之間轉(zhuǎn)移資源、勞務或義務的行為，而不論是否收取價款。
同時，《企業(yè)會計準則第36號》在第八條明確列舉了關聯(lián)方交易的通常類型：
《企業(yè)國有資產(chǎn)法》規(guī)定“謀取不當利益，損害國家出資企業(yè)利益”是禁止性行為，即“國家出資企業(yè)的關聯(lián)方不得利用與國家出資企業(yè)之間的交易，謀取不當利益，損害國家出資企業(yè)利益”。
為了明確禁止關聯(lián)交易的內(nèi)容，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第四十四條列舉性規(guī)定：國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司不得無償向關聯(lián)方提供資金、商品、服務或者其他資產(chǎn)，不得以不公平的價格與關聯(lián)方進行交易。
未經(jīng)履行出資人職責的機構同意，國有獨資企業(yè)、國有獨資公司禁止性行為如下：
所以，符合《企業(yè)國有資產(chǎn)法》規(guī)定關聯(lián)方，違反其禁止性規(guī)定，實施會計準則36號列舉的關聯(lián)方交易行為，而謀取不正當利益，損害國家出資企業(yè)利益的行為則被認定為關聯(lián)交易。在當前風光大基地開發(fā)階段，涉嫌關聯(lián)交易的領域主要是工程建設階段。我認為項目公司E投資建設新能源項目，在避免出現(xiàn)我們提到的這些法律法規(guī)規(guī)定內(nèi)容的同時，仍需嚴格按照《企業(yè)國有資產(chǎn)法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國招標投標法實施條例》《必須招標的工程項目規(guī)定》等法律法規(guī)及相關文件規(guī)定進行項目公司工程建設階段的公司運營管理。
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